קביעת תושבותה של חברה לצורך דיני המס:
מקום בו נקבע כי החברה הינה תושבת ישראל, תחוב החברה במס ישראל וזאת, ללא כל תלות בזהות בעלי מניותיה.
סעיף 1 לפקודה מגדיר את תושבתה של חברה כדלקמן:
" (1) הוא התאגד בישראל;
(2) השליטה על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל" ,
בחוזר מס הכנסה 4/02[1] נקבע, כי מבחן השליטה והניהול הינו מבחן אחד ומשמעותו "מקום הכינוס של מועצת המנהלים או מקום הניהול השוטף (מרכז העצבים). יוצא שאין כל קשר במבחן זה לשאלת השליטה במניות או הבעלות על החברה. בכל מקרה של ספק ביחס למקום השליטה והניהול, יש להפנות את השאלה לחוות דעת משפטית של נציב מס הכנסה". הווה אומר, עסקינן במבחן הבודק היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן נקבעות ההחלטות האסטרטגיות בהתחשב באופי ובסוג הפעילות של התאגיד. יוצא מהאמור לעיל שהמונח "שליטה" ו"ניהול" הינו מושג אחד שמשמעותו היא קביעת המדיניות העסקית של החברה וקבלת ההחלטות האסטרטגיות לה. אם המקום בו נקבעת המדיניות העסקית של התאגיד ומתקבלות החלטותיו האסטרטגיות הוא ישראל אזי אליבא ד'גרסת רשויות המס יראו בו תושב ישראל.
לצורך איתור המקום בו נקבעת המדיניות העסקית של התאגיד ומתקבלות החלטותיו האסטרטגיות רשות המס גורסת, כי יש לבחון בין היתר נושאים כגון אלה:
1) היכן צמח הצורך לקבוע החלטה בענינים מהותיים מסוימים.
2) היכן בוצעו עבודות ההכנה המהוות בסיס לקבלת ההחלטות.
3) היכן התיעצו בגורמים מקצועיים שונים (יועצים פיננסיים, יועצים משפטיים וכו') לשם קבלת ההחלטות המהותיות.
4) היכן התגבשו ההחלטות הסופיות.
5) היכן נתבצעו עסקאות בעלות השפעה מכרעת על עתיד החברה.
6) היכן נתקבלה ההחלטות למימון עסקאות מהותיות והיכן ניטל אותו מימון.
7) מיהו הגורם שמקיים או מפעיל את השליטה והניהול בעסק.
8) מקום ניהול ספרי החשבונות ומקום החזקתם.
לצורך הבחינה כאמור יבקשו רשויות המס לבחון ולסקור, בין היתר, מסמכים ונתונים כדלקמן:
1) מסמכי התאגדות של החברה.
2) פרטים אודות בעלי המניות בחברה.
3) פרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון.
4) התכתבויות ומסמכים הקשורים להחלטות מהותיות ואסטרטגיות שהתקבלו.
5) הסכמי התקשרות עם ספקי שירותים שונים (עו"ד, רו"ח וכו').
6) פרטים אודות חשבונות הבנק של החברה/העסק ומיהם מורשי החתימה לפעול בחשבונות
הבנק.
7) יפויי כוח שניתנו לגורמים שונים בחברה או לגורמים חיצוניים בקשר עם פעילות החברה.
8) פרטים אודות מקום החזקתם וניהול של ספרי החשבונות בעסק החברה.
9) רשימת עובדי החברה, תפקידם, מקום ביצוע עבודתם ותושבותם (בדגש על בכירים).
לאמור, ייתכן וחברה שהתאגדה מחוץ לישראל תחוב במס בישראל בהתאם למבחנים הנדונים לעיל. על כן, קיימת חשיבות לבדיקת מכלול פעולות החברה בכדי להחליט האם היא כפופה למיסוי בישראל או לאו. חשוב לציין בהקשר זה, כי מבחני התושבות משתנים ממדינה למדינה. כך למשל, בארה"ב המבחן הקובע לשאלת תושבות התאגיד הינו בראש ובראשונה, מבחן ההתאגדות הווה אומר, תאגיד שהתאגד בארה"ב הינו תושב ארה"ב לצרכי מס. בעוד שבישראל כאמור, תושבות התאגיד נקבעת בהתאם לשתי חלופות:
(1) מקום ההתאגדות ו-(2) מקום השליטה והניהול.
הכותבת הינה עורכת דין ממשרד עורכי דין מלכא ושות' המתעסק בנדל"ן, מיסים, ביטוח לאומי, דיני מיסים והוצאה לפועל.
* אין באמור במאמר זה בכדי להוות תחליף לייעוץ משפטי, אלא כמידע כללי בלבד.
